【案情回放】
马某的妻子张某怀孕后，于2017年3月份在山东省临沂市某甲医院建立了孕产期保健档案，并按照某甲医院医师的要求，先后进行了13次B超检查，其中两次B超检查为专门针对胎儿心脏和心脏畸形的排查检查、一次中孕期唐氏综合性血清学筛查、一次胎儿染色体非整倍无创基因检测。在上述所有的检查中，某甲医院的工作人员为张某出具的检验报告单中未发现胎儿存在畸形或其他异常情况。2017年12月某日，张某在某甲医院顺利产下孩子，取名马某某。次日，某甲医院医生在对马某某进行初生检查时诊断发现，马某某存在先天性心脏病，并临床诊断书中载明为“完全性肺静脉异位引流及混合性心梗组、先天性房间隔缺损、动脉导管未闭、肺动脉高压、左心功能不全等”。马某、张某夫妇为救治马某某，到处寻访医院，前后花费医疗费20多万元。
马某、张某夫妇认为某甲医院作为专业医疗机构，在诊疗活动中未尽到诊疗注意义务，未能对胎儿可能存在的异常情况作出专业诊断并提出专业的医学指导和意见，致使张某生产的孩子存在先天性心脏病，花费巨额医疗费用。为此以新生儿马某某的名义将某甲医院起诉到法院，请求确认该医院在整个诊疗过程中存在医疗过错，要求判令某甲医院赔偿医疗费等各项经济损失23万余元。
【不同观点】
本案中，就如何确定“错误出生”案件的请求权基础，存在以下三种观点：
第一种观点认为，孕妇张某与某甲医院之间存在医疗服务合同关系，张某有从医疗机构获得诊断、治疗及专业医疗建议和意见的权利，医疗机构未能提供适当的医疗保健服务，未能保障母婴健康，存在违约行为，张某应依据医疗服务合同向某甲医院主张承担违约责任。
第二种观点认为，错误出生案件属于侵权之诉，由于医疗机构的过失检查行为导致孕妇张某生产出具有先天性缺陷孩子，给产妇和孩子造成身体、情感和精神上损害，符合侵权行为的全部构成要件，医疗机构应当根据其过错程度承担侵权责任。
第三种观点认为，错误出生案件存在违约与侵权两种请求权的竞合。产前检查行为并非医疗机构的法定义务，它是以医疗服务合同为前提的，某甲医院在产前检查中未发现胎儿异常，没有违反法定告知义务。而且，医疗机构产前检查行为本身与新生儿的先天性缺陷之间不存在因果关系，即使存在侵权行为，所侵犯的也是张某基于医疗服务合同所享有的相对权利。
关于请求权主体也存在三种观点：
第一种观点认为，错误出生损害赔偿的主体是缺陷儿的父母。医疗服务合同建立时，缺陷儿尚未出生，不具备民事诉讼主体资格，也不具备决定自己是否出生或放弃生命的权利。况且出生事实也不是侵权构成要件的损害事实。
第二种观点认为，请求权主体只能是缺陷儿自己。缺陷儿不是医疗服务合同的当事人，但缺陷儿在其有生之年所要承受的身体或精神上的折磨和痛苦是毋庸置疑的。
第三种观点认为，从最大保护受害人利益的角度考虑，请求权主体应是缺陷儿父母和缺陷儿。这是从缺陷儿出生带给家庭自有价值的贬损来说的，体现在为治疗和护理缺陷儿需要花费大量金钱和承受巨大精神痛苦。
【法官回应】
缺陷儿父母有权对医疗机构提起侵权损害赔偿之诉
在提倡保障母婴健康，提高人口素质的今天，产前诊断技术得到空前的重视和发展。由于产前检查诊断的失误或条件限制，致使有缺陷胎儿出生引发的“错误出生”案件逐渐增多。该类型案件给生育缺陷儿的父母造成了额外的经济和精神负担。类似案例在司法实务上被称为“错误出生”诉讼，“错误出生”的概念源于英美法系“Wrongful Birth”，是指经过产前检查和诊断，医生未能发现胎儿缺陷而告知孕妇胎儿正常或虽发现胎儿异常但由于疏忽未告知孕妇做进一步产前检查，使具有先天性缺陷的小生命降生。
在该案的审理过程中，承办法官专门征询马某和张某的意见，“如果某甲医院告知其新生儿可能存在先天性心脏病的风险，你们会作何选择？”此二人答复说：“我们会果断选择人工流产，不会生下有缺陷的孩子。”由此可见，缺陷儿的出生对于父母来说成为一种负担，医疗机构的差错剥夺了父母对缺陷胎儿选择是否继续妊娠或引产的机会。
错误出生案件中所认定的医疗过错，主要存在四种情况：一是医生未能告知或者合理采用现有的某种筛查手段；二是医生未能正确告知检查的结果；三是医生未能正确解释检查的结果；四是未能正确警告可能有遗传病的母亲下一次怀孕的风险。无论医疗机构存在上述哪种过错，都侵犯了孕妇的知情权、优生优育选择权，这应该是司法实务界的共识。
1.错误出生诉讼是违约与侵权之诉的竞合之诉
将错误出生案件简单界定为违约之诉或者侵权之诉，都不足以体现类似案件的特殊性。从患者父母与医疗机构之间的医疗服务合同关系方面考量，医疗机构及其工作人员由于过失未充分履行诊断义务、告知胎儿实际情况，导致患者父母生下有缺陷的孩子，构成对医疗服务义务的违反，首先是一种违约行为，患者父母可以选择违约救济途径。但患者父母所主张赔偿的损失超出了一般抚养费，还包括了特殊照顾费和精神损害赔偿，又不是违约损害赔偿范围所能涵盖的。合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”为了最大限度维护自身利益，患者父母更倾向于选择侵权救济路径，但在侵权之诉中，医疗机构的违约行为所侵犯的知情权、优生优育选择权又不是侵权责任法所列举的权利，造成法律适用上的困惑和裁判结果上的迥异。笔者认为，围绕当事人的诉讼请求，此类错误出生案件应作为违约之诉与侵权之诉的竞合之诉，由当事人自行选择。
2.错误出生诉讼中侵权行为客体的界定
我国侵权责任法第二条第一款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，该条第二款以列举及兜底方式对民事权益的范畴作了界定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”侵权责任法所列举的权利都属于人身权、物权或知识产权等类型，性质上具有绝对权、对世权属性，皆有一种对任何人都不得干涉权利行使的强制义务。但是上文谈到错误出生案件中被侵犯的知情权、优生优育选择权并没有包括在内，而是规定在母婴保健法及《产前诊断技术管理办法》当中。
母婴保健法第十七条规定：“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。”第十八条规定，产前诊断发现胎儿有严重缺陷的，医师应当向夫妻双方说明情况，医师应当提出终止妊娠的建议。《产前诊断技术管理办法》第二十四条规定：“在发现胎儿异常的情况下，经治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见，以书面形式明确告知孕妇，由孕妇夫妻双方自行选择处理方案，并签署知情同意书。”就其权利性质而言，两种权利具有相对性，尤其是优生优育选择权直接对应的义务主体是承担诊疗义务的医疗机构及其工作人员，与其说是权利，毋宁说是一种意志自由，是怀孕父母是否选择优生优育的自由。即便认定优生优育选择权是一种权利，医生未尽职履行诊断义务也并非就是阻挠了患者父母的选择权，对侵权责任构成的因果关系具有或然性，不具有直接性。
但随着人格权的发展，优生优育选择权作为一种抽象人格权，体现了人格自我决定和发展的价值，应当属于侵权责任法保护的人格权益。医疗机构的诊疗行为一旦违反了诊断规程，导致患者父母事实上选择利益受损，自我决定利益无法实现，造成了未来财产上的不利益，也就为侵权之诉中损害赔偿提供了合理依据。
3.错误出生的起诉主体只能是缺陷患儿的父母
从伦理角度讲，有瑕疵的健康总是高于没有生命，有缺陷的生命仍应得到社会的尊重。我们不能判定有缺陷的出生是一种损害，生命的本质是平等的，无差别的，没有任何人包括胎儿有权请求被杀死。就本案而言，马某和张某夫妇明确表达了如果产前检查胎儿存在先天性缺陷会选择终止妊娠。而胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力则自始不存在。根据上述错误出生所侵犯法益的分析，侵权行为侵害的客体是患儿父母的知情权、优生优育选择权，这种权利主体不可能是缺陷患儿。从本案中当事人索赔费用来看，主要是治疗缺陷患儿先天性疾病的医疗费，费用的支出主体是患儿父母。在该错误出生案件中无论是违约损害赔偿诉讼，还是侵权损害赔偿诉讼，其请求权的主体均应为缺陷患儿的父母。
笔者认为，考虑到损害赔偿的范围、证明责任的分配等因素，本案中马某和张某选择提起侵权之诉更为合适。当然医疗机构如何承担责任，还需要专业的鉴定机构对医疗机构的诊疗行为进行专业的综合的司法鉴定。通过对错误出生诉讼请求权基础和主体的思辨，笔者建议设置特殊请求权救济机制，统一归责原则、举证责任及赔偿范围，做到既保护患者合法权益，又避免加重医疗机构责任，进行利益衡平，妥善处理好医患关系。
（作者单位：山东省临沂市罗庄区人民法院）
（原题为《如何确定“错误出生”案件的请求权基础和主体》）