来源：法说工程、裁判文书网

编者按：

建设工程中的转包、挂靠、内包是工程实务中一个非常普遍的现象和常见的法律问题。对这几个问题的正确理解和把握是正确处理建设工程法律实务的基础。但由于每个工程项目的实际情况不同、实务操作中的形式各异，这几者的关系不好把握，容易引起混淆，比如，本人作为仲裁员，在主裁某建设工程纠纷案件庭审过程中就遇到此类问题，当仲裁庭要求申请人明确其请求权基础时，该申请人一会说是转包、一会又说是内部承包，一会再说又是挂靠法律关系。因此，针对工程实务中该三者的法律问题进行简单总结。

转  包： 根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包的法律含义是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

内  包：  又称“内部承包”，是承包人承工程后，将工程交由内部职能机构负责完成的一种经营行为。实务中的表现形式主要有内设项目部承包、分公司承包。（注：承包人承包工程项目后，将工程交由内设机构或分支机构完成的行为不属于《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》规定的“将工程转包给他人或第三人的行为。”根据《公司法》的规定，法人的内设机构和分支机构不具有独立人格，属于法人的一个部分，法人对内设机构或分支机构的行为负责）。

挂靠：是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

上述三者的概念区别为：

（1）转包与内包的区别：转包是非法的建设行为，内包是合法的经营手段。转包的对象是转包人之外的“他人”或“第三人”；内包的对象则是承包人的内设机构或分支机构。转包情况下，转包人不对工程进行管理；内包情况下，承包人要对工程进行管理并承担责任。 因此，内设机构或分支机构和法人属于同一主体，内设机构或分支机构的行为视为法人的行为，内设机构或分支机构不属于法律意义上的“他人”或“第三人”。因此，内包只是法人经营的策略或手段，不属于转包。

（2）转包与挂靠的区别：在对外关系的表象上，转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系，即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系；挂靠关系中，因为是属于借名行为，一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。转包关系下，转承包人一般是以自己名义进行活动；挂靠关系下，挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。转包关系中，转包的对象可以是有资质的单位，也可以是无资质的单位或个人；挂靠关系中，挂靠人一般是无资质或资质等级低的单位或个人。

今年1月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对违法发包、转包、违法分包、挂靠等行为的作出明确的界定，进一步区分“转包”与“挂靠”的认定即：

第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

“挂靠”的直接认定标准两项：即 第十条 存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

也就是说将挂靠的的7类特殊情形不再认定为“挂靠”，而是调整到“转包” 项下认定处理，除非“有证据证明属于挂靠”。故，最高人民法院在审理南阳四友房地产开发有限公司、河南省合立建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书的审批要旨：‘’认定一项工程系借用资质承建还是违法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立，是否向有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核”。

附： 南阳四友房地产开发有限公司、河南省合立建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申943号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：南阳四友房地产开发有限公司，住所地河南省南阳市文化路**。

法定代表人：李宏杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛强，河南博音律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：赵建伟，男，1967年1月15日出生，汉族，住河南省南阳市。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省合立建筑工程有限公司，住，住所地河南省商丘市梁园区团结路**归德路东民安嘉苑**楼401铺/div>

法定代表人：李德光，该公司经理。

再审申请人南阳四友房地产开发有限公司（以下简称四友公司）因与被申请人赵建伟、河南省合立建筑工程有限公司（以下简称合立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2017）豫民终899号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

四友公司申请再审称，（一）赵建伟挂靠合立公司承包工程，与合立公司并非转包关系，与四友公司之间亦不存在合同关系，原审判决任意突破合同相对性原则，让四友公司承担工程款支付责任，以及排除四友公司提供的重要证据，属于适用法律错误。原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求四友公司在欠付合立公司工程款范围内对赵建伟工程款承担责任，但该条针对的是建设工程中转包和违法分包的情形，而本案中赵建伟系挂靠合立公司，不应适用该条款。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，当事人逾期提供的证据与案件基本事实有关的，法院应予采纳，原审法院以四友公司提供的2014年1月27日协议书不是新证据为由不予采纳，属于适用法律错误。（二）原审法院在涉案工程未进行竣工验收和结算的情况下，直接对工程价款进行认定，导致工程价款计算出现重大出入，四友公司的新证据《商贸中心A座结算书》足以推翻原审法院认定的工程价款。2016年3月31日的A座工程主体部分的截算177792313.90元，并非最终结算价。根据《商贸中心A座结算书》，最终确定主体部分工程造价和装饰及安装款共1.8108亿元，与原审法院认定的2.3504亿元相差5396万元。此外，四友公司主张已实际支付工程款2.1998亿元，已经超额支付工程款，但原审法院仅认定1.9492亿元，相差2506万元，原因在于原审法院对涉及工程的款项未予认定。因合立公司施工组织不力，导致实际施工工期严重滞后，工程质量不合格，合立公司也承诺将前期优惠取消，并承诺工期逾期的罚款责任，故500万元履约保证金不应退还，但原审法院认定四友公司存在付款逾期，未支持四友公司反诉请求，系认定事实不清。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审，请求再审本案并撤销二审判决第一项、第四项，改判四友公司不承担支付工程款和返还履约保证金的责任，并支持四友公司的反诉请求。

被申请人赵建伟、合立公司均未提交意见。

本院经审查认为，本案的争议焦点为：案涉工程是赵建伟借用合立公司资质承建还是合立公司违法转包，四友公司是否应作为发包人在欠付工程价款范围内对赵建伟承担责任；案涉工程款应如何认定，四友公司是否欠付、欠付金额是多少；四友公司是否应当返还500万元履约保证金。

关于案涉工程是赵建伟借用合立公司资质承建还是合立公司违法转包的问题。认定一项工程系借用资质承建还是违法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立，是否向有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核。本案中，四友公司虽主张赵建伟系挂靠合立公司即借用合立公司资质承包工程，但并未提交相关证据予以证明。合立公司在与四友公司签订《工程承包合同补充协议（一）》后，才与赵建伟签订《内部承包协议》，将案涉工程以内部承包形式由赵建伟全风险承包，由赵建伟实际进行投资、组织工人施工，该行为应当认定为转包。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，认定四友公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内对赵建伟承担责任，适用法律正确。

关于案涉工程价款应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”；第十四条第三项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，案涉工程已经由四友公司投入使用，依照上述规定，应视为已经竣工验收，四友公司应当支付相应工程价款。四友公司关于案涉工程未经竣工验收、工程质量不确定、案涉工程价款无法最终确定的申请再审理由不能成立。赵建伟在原审中提供的2016年3月31日《建筑工程截算书》和2015年7月20日《建筑工程结算书》，均系由第三方南阳市天舒工程造价咨询有限公司出具，四友公司在两份结算书上加盖印章确认。根据两份结算书，案涉商贸城A座（主体部分）建筑面积182051.90平方米，工程造价177792313.90元；装修及安装工程价款43474186元。在原审中，四友公司亦未对上述工程造价申请重新鉴定，原审法院以上述两份工程结算书为依据，计算案涉工程价款及四友公司应支付的工程价款并无不当。在本院审查申请再审期间，四友公司提交了南阳市天舒工程造价咨询有限公司于2018年11月5日出具的案涉工程决算书，以及中咨宏业工程顾问有限公司于2018年12月16日出具的案涉工程决算书，但该两份决算书均由四友公司单方申请鉴定作出，且四友公司未提交充分证据证明在原审时不具备相应鉴定条件，因此，该两份决算书依法不应认定为再审申请中的新证据，四友公司该项再审申请理由不能成立。同时，四友公司在再审申请中再次主张600余万元的基坑降水款作为优惠不再支付、每平方米增加20元的优惠已经取消，针对该项主张，四友公司在一审中提交了其与合立公司签订的协议书予以证明，但在一审期间又撤回该证据，二审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十四条的规定认定该份证据不能作为新证据使用并无不当。

至于四友公司主张已实际支付工程价款2.1998亿元，其中有部分款项原审法院未予认定的问题，经查，原审法院对四友公司主张的部分款项未予认定的原因如下：1.部分借条、转款凭证，借款人、收款人并非案涉工程的实际施工人赵建伟或承包人合立公司，赵建伟、合立公司不予认可，且没有赵建伟或合立公司的委托手续等相关证据佐证，不能认定为已付案涉工程款；2.部分收条、记账凭证是收到窝工等补偿款及事故赔偿款，窝工补偿款不属于工程款，事故赔偿款没有赵建伟或合立公司的签字确认，不能认定与案涉工程有关；3.确有合立公司收到1500万元的收据，但合立公司在原审中已提供借条及转款凭证，证明合立公司并未实际收到该1500万元，不能认定为已付涉案工程款；4.转款凭证中包含施工许可证罚款、电费及四友公司支付给案外人的款项，因施工许可证应由发包人四友公司办理，无施工许可证的罚款应由四友公司承担，电费因没有支付凭证等佐证也不应计算为工程款，四友公司支付给案外人的款项其在原审庭审中已认可，不应计算为本案已付工程款；5、四友公司支付的维修款，根据四友公司与合立公司后续关于工程遗留问题的约定，该维修费用不应当在工程款中予以扣除。综上，原审法院对四友公司实际支付工程款的认定，系在仔细核对各项证据的基础上依法作出，并无明显不当。四友公司在再审申请中概括性提出原审法院认定的四友公司支付工程款与实际相差2506万元，理由不充分。

关于四友公司是否应当返还500万元履约保证金的问题。履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同约定而要求提供的保证金。本案中，案涉工程已经交付使用，对工程遗留问题，在2014年8月7日作出的《施工工程量确认单》及《商贸中心A座【商业、住宅】水电安装工程量确认单》上载明,“后期土建遗留的问题合立公司一次性承担10万元处理费用”,“对已经安装完成的项目,所存在的部分遗留问题,共扣除合立公司人工工日2000个,用于安装维修项目。其余以实纳入决算”，四友公司、合立公司、监理单位均盖章确认。同时，案涉工程工期延误系因四友公司未按付款节点支付工程款，四友公司亦未提供证据证明合立公司、赵建伟在工程施工中存在违约行为，因此四友公司应当按照《工程承包合同补充协议（一）》的约定，向合立公司返还履约保证金500万元。因该履约保证金系赵建伟代为支付，合立公司应当向赵建伟返还该款项，四友公司承担连带责任。原审法院对该项的认定并无不当。综上，四友公司的申请再审理由均不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回南阳四友房地产开发有限公司的再审申请。