【达州律师 劳资工伤】

用人单位能以补助形式代替缴纳社保吗？

基本案情

冯某于2008年7月起在某餐馆从事服务员工作，双方签订劳动合同，约定劳动期限3年。冯某为外地农业户口，自入职之日起，餐馆即为冯某缴纳了社会保险。2010年3月，冯某向餐馆提出书面申请，称由于个人原因，不再参加基本养老保险，要求餐馆以补助形式直接将保险费支付给其本人，如有任何问题由其自己负责，餐馆同意其申请，遂从本月起停止缴纳社保费。4月，冯某以餐馆不支付加班费，不给上保险等理由辞职。5月，冯某向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求餐馆支付加班费、解除劳动合同经济补偿金、未上养老保险赔偿金等共计3万元。

审理结果

庭审中，冯某称其于2008年7月到某餐馆从事服务员工作，约定月工资700元加奖金，总收入1500元。入职后每周工作6天，每天8小时，未支付加班费。2010年3月起餐馆停缴其基本养老保险。因餐馆拖欠加班费及不缴纳社保的行为已经构成违法，故其有权根据法律规定解除劳动合同。于5月以不支付加班费、不上社会保险为由被迫解除劳动合同。请求仲裁委裁决某餐馆支付其加班费、解除劳动合同经济补偿金、未上养老保险赔偿金。

某餐馆则称冯某入职后虽然每周工作6天，但餐馆已依法足额支付其加班费，不存在拖欠。因冯某向餐馆提交了不参加基本养老保险的书面申请，所以餐馆才只为其缴纳医疗、失业和工伤保险。因冯某的申请是其真实意思表示，因此餐馆并无过错。不同意冯某要求支付加班费、解除劳动合同经济补偿金、未上养老保险赔偿金的请求。

经审理，劳动争议仲裁委员会认为，某餐馆主张已依法足额支付其加班费，对此未提交证据证明，不予采信。依据《劳动合同法》规定，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形而解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，因此对冯某要求支付经济补偿金的请求予以支持。农民合同制职工因用人单位未参加社会保险或未足额缴纳养老保险费、不能享受养老保险待遇的，用人单位应按规定标准予以补偿。冯某在某餐馆工作期间，餐馆只给其缴纳1个月的养老保险，应按规定支付冯某一次性养老保险待遇补偿。裁决某餐馆支付冯某一次性养老保险待遇补偿金、解除劳动合同经济补偿金及加班费。

律师建议

一、用人单位能否与劳动者约定不缴纳社会保险？

实务中，用人单位往往认为只要与劳动者约定不缴纳社保，就可以不再承担缴纳社会保险的义务。这种认识是错误的，用人单位为劳动者缴纳社会保险是国家和法律赋予的法定义务，具有强制性，不因用人单位与劳动者的约定而无效。

社会保险是国家通过立法形式强制实施的一种社会制度，凡属于法律规定范围内的单位和个人就必须无条件地参加社会保险，并把按时足额缴纳社会保险费作为自己对社会应尽的义务。

用人单位和劳动者个人必须按规定的标准如期缴纳社会保险费，不许不缴，不许减免，也不容拖欠，没有任何选择余地，更不容讨价还价。

因此，即使是由劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，也不能对抗国家强制性法律规定，不能免除用人单位缴纳社会保险费的法定义务和相应的法律责任。

在实践中，用人单位万不可从逃避缴费义务或节约用人成本角度出发，认为只要与劳动者作出不缴纳社会保险的约定或让劳动者出具自愿放弃缴纳社会保险费的书面声明，就无法律风险之虞了。应谨记用人单位作为缴费单位足额缴纳社会保险费用,是法定义务,而非与劳动者约定义务,双方对社会保险费的约定不能违反法律的强制性规定。

二、劳动者能否以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同？

实践中，很多用人单位为了降低成本，与劳动者约定不缴纳社会保险费，而将相应的款项直接支付给劳动者，这种约定往往因为违反法律的强制性规定而无效。

根据《劳动合同法》第三十八条、四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并获得经济补偿金。但并非所有依据“未依法缴纳社会保险费”提出解除劳动合同的行为都会获得仲裁委或法院的支持。未依法缴纳社会保险费可以区分为两种情形，一种是未按规定险种为劳动者建立社保关系，另一种是未足额缴纳或欠缴社会保险费。如果劳动者基于第一种情形请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金，将会获得支持；若基于第二种情形则不会得到支持。也就是说，用人单位按规定险种为劳动者缴纳了社会保险费，若仅仅是缴费基数较低或发生欠缴，劳动者是无权据此提出解除劳动合同和要求经济补偿的。

另外，劳动者因用人单位未为其建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，主张予以补缴的，普遍不将其作为劳动争议的受理范围，劳动者只能通过向劳动行政部门和其他主管部门申请解决。

三、未依法缴纳社会保险费的法律风险

随着今年《社会保险法》的实施，用人单位未依法缴纳社会保险，将面临更大的法律风险和更高的违法成本。

社会保险费的缴纳具有强制性和法定性。1999年实施的《社会保险费征缴暂行条例》及《失业保险条例》均明确规定了缴费单位应当按时足额缴纳社会保险费。2004年实施的《工伤保险条例》也直接规定到“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费”。2008年出台的《劳动合同法》则将社会保险作为劳动合同必备条款，若用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并获得经济补偿金。2011年7月起实施的《社会保险法》更强调了缴纳社会保险费的强制性，规定用人单位欠缴将受到相应措施的制约，包括限期改正、限期缴纳或补足，并加收滞纳金、对用人单位处以罚款、强制征缴等。通过以上历年法律法规的规定不难看出社会保险立法从“有法可依，有法必依”逐渐向“执法必严，违法必究”转变，体现了立法者对社会保险的关注及重视程度逐年加深。

那么，在实务中如果用人单位未依法缴纳社会保险费应当如何处理呢？在日常处理中，首先要将个案与群体性事件加以区分。如是用人单位未依法给单个劳动者缴纳社保费，那么根据他们的户籍性质有不同的解决办法：如劳动者是城镇户籍人员，用人单位应按规定的险种及工资基数予以补缴；如劳动者是农业户籍人员，因用人单位未参加社会保险或未足额缴纳养老、失业保险费，造成其不能享受养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费待遇的，用人单位应按规定标准以现金形式补偿。若为群体性事件，则风险巨大稍有操作不当就会引发群体性举报的后果。比如拥有近千名员工的企业全部按最低工资基数为员工缴纳社保，一旦有多个员工举报，引起社保稽核机构的介入，企业除应限期补缴外,还要自欠缴之日起，按日缴纳万分之五的滞纳金，逾期仍不缴纳的还会被处予欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

根据笔者经验，目前各级社保稽核机构在稽核执法中按级别有不同的执法习惯。具体情况一般分三种：一是北京市人力资源和社会保障局委托特定会计师事务所对用人单位进行社保稽核；二是区县劳动部门要求用人单位从北京市十七家会计师事务所中任选一家配合稽核；三是区县一级劳动部门内部常设社保稽核机构的日常社保稽核执法。如经社保稽核机构审核确认存在少报、漏报缴费基数情形，用人单位除面临承担上述补交欠缴社会保险费用等法定责任外，还面临着被列入“黑名单”的风险，一旦企业被列入社保稽核的黑名单，则很可能在连续三年内接受社保专项稽核，其后果不堪设想。

处理技巧

1.对于新入职的劳动者，用人单位应当自用工之日起三十日内为其向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并按时足额缴纳保险费。缴费基数可以按双方在劳动合同中约定的工资标准或劳动者社保转移单记载的基数确定。

2.对于外地已经参保的劳动者，用人单位可以要求其提供相应的参保证明或缴费凭据原件或复印件（劳动者本人签字），同时将相应的社会保险费支付给其个人，并签定协议明确权利义务。

3.对于员工拖延提交社保登记所需个人资料的，用人单位应以书面形式告知其拖延提交的法律后果，并要求对方在通知上签字确认。或直接解除合同。

 作者：北京市联拓律师事务所   杨璐律师