《工伤保险条例》第三十条第三款规定，“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”那么，超出工伤保险报销范围的费用，应当由谁承担？下面先看一个案例。

 

 

杨某自2003年2月入职某公司，先后任电梯调试员、质量安全项目经理等职。某公司为杨某缴纳了基本医疗保险及工伤保险，并购买一款商业保险。2007年7月13日，杨某因工受伤。2008年5月7日，杨某被认定构成工伤。2009年11月27日，杨某经鉴定已达到工伤与职业病致残等级标准一级，护理依赖程度为完全护理依赖。2009年12月23日，杨某被核准工伤待遇，伤残津贴及护理费给付起始日期为2009年12月。商业保险及社会保险报销了杨某大部分费用，但报销范围外的医疗费、护理费数额仍然巨大。

 

杨某起诉要求某公司支付：1、社会保险及商业保险未予报销的医疗费123万元；2、社会保险未予报销的护理费45.3万元。

 

某公司辩称：社会保险及商业保险报销范围外的医疗费、护理费属于经审核后应自费的部分，没有法律规定应由用人单位承担，故不同意杨某的诉讼请求。

 

北京市朝阳区人民法院判决：一、某公司支付杨某社会保险及商业保险未予报销的医疗费（含辅助器具费）共计110万元；二、某公司支付杨某社会保险未予报销的护理费共计42万元；三、驳回杨某的其他诉讼请求。

宣判后，某公司不服，提起上诉，要求改判无需支付杨某任何费用。北京市第三中级人民法院判决：驳回上述，维持原判。某公司不服，提起再审。北京市高级人民法院裁定：驳回某公司的再审申请。

1. 工伤保险制度的首要目的在于及时救治、补偿工伤职工,同时通过社会化方式分散用人单位的工伤风险，但分散风险并不代表免除全部损害赔偿责任。

2. 《职业病防治法》第五十九条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。据此可知，对劳动者在工伤保险外主张民事赔偿的权利，立法持肯定态度。

3. 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款宜理解为工伤保险范围内不适用雇主责任。该解释第十二条第一款宜理解为劳动者就工伤赔偿在程序上应先主张工伤保险责任，并未否定劳动者在享受工伤保险待遇后，还享有就其他损失向用人单位主张赔偿的实体权利。（“劳动法例”注：此司法解释已于2020年更新。）

4. 根据举重以明轻的法理分析。雇主对雇员从事雇佣活动所受人身损害系承担无过错赔偿责任。法律关于用人单位应支付劳动者停工留薪期的工资福利待遇的规定，即说明用人单位在工伤保险保险范围外，应承担劳动者的部分工伤待遇。若更为严重的工伤情形产生的直接损失，却由受害职工自行承担，有悖法律体系的内在逻辑。

综上所述，工伤保险基金报销范围外的医疗费，应由用人单位按无过错原则承担。同理，工伤职工生活不能自理，接受护理是其基本人权的体现，呼吸机、咳痰机等辅助器具属维持生命所需，故工伤保险报销范围外合理的护理费、工伤辅助器具费亦应由用人单位承担。

小结：

北京的司法实践已经基本形成由用人单位承担工伤保险报销范围外合理费用的主流意见。但对此问题，尚有不同意见。如浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答（二） 》：

十六、用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用，如何承担？ 

答：用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担，但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。

1. 法律法规无直接的文字表述不代表未包含本意。支持意见通过探究立法目的、分析请求权性质、类比制度规范、分析法律内在逻辑，做体系性综合解释，选择由用人单位承担，更为接近公正。

2. 反对意见关于容易引发道德风险的担忧不应影响责任承担的判断。以重伤职工为例，工伤保险报销范围外的费用占实际发生费用的比例并不高，但金额巨大且绝大多数费用由工伤职工自行支付，产生过度医疗、骗取工伤保险的可能性并不大。而支持观点亦非毫不考虑花费的合理性、必要性，即使对抢救和维持生命所必须的合理费用予以支持，实际并未覆盖工伤职工的全部损失。工伤事故和职业病对劳动者及其家庭造成的，除了肉体的伤痛，还有无尽的精神痛苦。不可再生的劳动力造成巨大经济压力，生活陷入难以为继的窘境时，再由受害的职工自行承担巨额费用，显失公平，甚至会引发严重的社会危机和社会问题。

3. 浙江省意见表达为“原则上不应由用人单位承担”，设定了除外情形：“经用人单位同意或认可的除外”，留有余地。用人单位是工伤风险的直接制造者和开启者，也是最有能力预防、规避危险发生的控制者，更是职工安全保障的主要义务人和生产经营活动的受益者，与劳动者相比，更具经济实力和风险抵抗能力，由用人单位承担相应风险，更符合公平原则。

4. 支持意见符合国际主流做法。由于民法和劳动法各自从人身损害和社会保险的角度对工伤事故加以规范，从而使工伤事故具有民事侵权赔偿和社会保险赔偿双重性质。基于此，工伤职工存在两个请求权：一个是基于工伤保险关系而享有的工伤保险待遇请求权，另一个是基于人身损害而享有的民事侵权损害赔偿请求权。世界各国在工伤保险赔偿制度方面形成了不同的救济模式：(1)取代模式，即只能请求工伤保险待遇。(2)选择模式，即两种救济任选其一。(3)双重模式，即同时获得两种救济。(4)补充模式，即可以同时请求，但不得超过其所受损失的总额。补充模式既分散了用人单位风险，减轻了用人单位的负担，避免受害人获得双份利益，同时又保证了受害人获得完全赔偿，从而得到较多的运用。支持意见实则选择了补充模式。反对意见更接近取代模式。

5. 支持意见亦符合我国立法历史。我国《劳动保险条例》（1953年政务院修正）第十二条规定，职工因工负伤，全部治疗费、药费、住院费、住院时的膳食费与就医路费，均由企业行政方面或资方承担。《企业职工工伤保险试行办法》（劳部法[1996]266号）第17条第二款也规定：工伤职工治疗工伤或职业病所需的挂号费、住院费、医疗费、药费、就医路费全额报销。该规章虽已失效，但其基本精神与《劳动保险条例》一致。

本文案例案号：（2018）京03民终2903号、（2018）京民申2654号